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要素式公证书之我见

文章来源:作者:发布时间:2012年11月20日点击数: 4470 次字体:

在中国公证网上有一篇《要素式公证书写作问题交流》的文章,对文章中的多处观点,笔者并不能苟同,故有此文。

首先,笔者不能同意该文作者中对“要素”的理解。该文作者认为,既然“要素”是“构成事物的必要因素”,“公证工作的特征是程序性与证据性”,所以“公证书的必备要素就是支撑公证证明结论的主要事实、证据材料以及公证员的审查、求证过程。它包括程序性要素和证据性要素两方面的内容。”

笔者的观点是:

第一,根据《公证法》,公证是按照法定的程序开展的证明活动,所以程序性是其要求,证据性是其效果,这都不是公证工作的特征。

第二、要素是指构成事物的必要因素,在要素式公证书中,这里的要素所指的就是构成公证书的必要因素,而不是办理公证过程的必要因素,是要素式公证书并不是要素式公证。要素式公证书是一种具有法律意义的文书,而公证是公证机构依法开展的活动,是一个过程。

对于公证活动来说,当然是有程序要求的,但这并不需要反应在公证书中,即使是该文作者所称法院的诉讼文书改革,在判决书中所称的要素也只是形成判决的依据和理由,并不包括法院开展审判活动的程序和过程。

其次,公证书是证明当事人所申请公证事项具有真实性与合法性的法律文书,并不是公证过程简述。不可否认,该文作者相当重视程序的要求,希望尽善尽美地将公证的办理过程体现在公证书中,所以会在公证书中加入当事人陈述内容、告知内容、提供证据内容、公证员审查核实内容。笔者看来,当事人陈述内容、当事人提供证据内容和公证员审查核实情况,这些都可以在公证书中摘要表示,以此来说明形成公证结论的过程和依据,但告知内容却是非常多余和不必要的,一是当事人申办的公证事项所涉及的法律规定并不可能只有一条两条,相关的法律规定和司法解释相当多,如果都罗列在公证书上,公证书岂不是成为简明法学教材?二是一般情况下,大多数公证员都不可能将所有法律规定和司法解释全部告知,如果当此内容列于公证书,那么未告知的那些法律规定该怎么办?算错证?

告知是公证员与当事人的沟通过程,当事人提出公证申请,公证员通过与当事人的交谈,了解当事人的真实意愿,结合法律的规定,对当事人告知所申办公证事项的法律意义和后果,是有针对性的解答,并不是办学讲课。比如甲、乙申办夫妻财产约定的公证,约定夫妻共同购买的某房产属于甲方个人所有,公证员只需要告知四点:一是根据《婚姻法》,夫妻可以约定共有财产为个人所有,所以约定内容是合法的;二是根据《民法通则》,公民对自己的民事行为承担法律后果,所以约定书签字成立后,约定内容对双方均有约束力;三是根据《合同法》规定,任何违背国家法律、侵害集体和第三人利益的协议都是无效的;四是根据《公证法》,当事人需要对陈述及提供的材料的真实性负责。如果要公证员对当事人宣讲所有法律中的相关规定并记录在案,实在是强人所难。

再者,何为实质审?何为形式审?笔者认为该文作者本人也并不清楚。

该文作者认为实质审与形式审的区别在于“对证据材料的核实部分和认定部分”“采取实质审查模式的公证书有核实部分。重点围绕对当事人提交的身份材料、产权情况,说明核实的手段和内容。既然是实质审查,当然写得越具体越有证明力。”意思是实质审就是审查了当事人申办公证事项的真实性与合法性,而形式审只是对当事人申办公证意愿和提供证据的审查,这一点,笔者也不认同。

笔者不同意该文作者对实质审和形式审的区分。我们知道,公证是一种证明活动,其目的在于证明法律行为和有法律意义的文书、事实的真实性与合法性,针对不同的公证申请,有的公证事项可以实质审,(例如继承公证、监护公证),有的公证事项就只可能是形式审,(例如合同公证、声明公证),而实质审与形式审的区别应该在于审查该法律行为和有法律意义的文书、事实是实质上真实合法还是从形式上表面看来真实合法。

以房屋买卖合同为例,公证处能做到的只能也只可能是形式审,即从表象上、形式上审查双方的买卖行为是否真实、合法,至于双方真实意思是什么,公证处是不可能查明的,而该行为实质上是否违法,也不是公证员可能审查出来的。比如甲与乙签订房屋买卖合同,甲出售某房屋给乙,双方能够提供一切合法证据,在房地产管理部门核实也是一致的,但你能由此认定该买卖行为就是真实的、合法的?可能甲是要向乙行贿,乙根本不需要支付任何房款,双方只希望有个法律上的依据好应付以后的审查,这个内在的实质的原因,公证员可能审查出来吗?

要素式公证书的推行对于中国公证行业确实有非常重要的意义,但如果以为“写得越具体越有证明力”,那么对于要素式公证书的理解就太浮浅了。写的多,一是可能成为懒婆娘的裹脚布,二是导致言多必失的后果。

虽然北京市公证处在开展要素式公证书的过程中有很多经验,但在有的方面显然还需要思考更细致。例如,该文称“将公证机构在签发执行证书时的主动核实义务转变为债务人违约后的主动举证义务,从而为执行证书的顺利签发创造了方便条件,避免了因债务人违约后不配合可能造成的签发执行证书被动”,公证机构的主动核实义务可以转变为债务人的主动举证义务?如果可以随意转变的还是义务?

“且所有法定继承人均确认被继承人无……需要被继承人抚养、缺乏劳动能力且无收入的继承人”。笔者不明白该文作者这样表述是何用意,笔者猜测该文作者是想排除《继承法》所列的可以分给遗产的人,不过,《继承法》所列的上述人员并不是继承人,并不属于继承关系,不需要在继承公证书中表达。亦或者该作者认为“需要被继承人抚养、缺乏劳动能力且无收入的继承人”与“不需要被继承人抚养、有劳动能力且有收入的继承人”不同,所以要特别排除出来,否则继承就不合法?若是如此,该文作者对继承公证的法律意义的理解还需要重修。

总之:笔者认为,所谓要素式公证书应该是对公证书形成公证结论的要素的简明扼要的阐述,并不是公证档案的缩写简编本。

笔者也拟了一个原件与复印件相符的要素式公证书于

下:

公   证   书

            

                               (     )证字第    号

 

申请人:某甲,男(女),出生日期、家庭住址、身份证编号(略)

公证事项:复印件与原件相符

申请人某甲于某年月日向我处申请办理其所持文书原件与复印件相符公证。

申请人自称该文书系某乙向其借款所开具的欠条,现申请人即将要求某乙偿还借款,因恐在讨要借款过程中损坏欠条原件,故准备持复印件要求乙还款,申请公证其复印的欠条复印件与原件相符。

申请人不能提供任何证据证明欠条的真实性。

某年月日,申请人在本处复印其欠条。本公证员对该欠条拍照存档备查。

兹证明与本公证书相粘连的欠条复印件与申请人所持欠条原件内容相符。

 

                                                              某省某市某某公证处

                         

         公证员

 

                                                                      某   年   月   日