论点：浅析网络证据保全公证
当前很多作品一经在网络上公之于众，即成为了“公共物品”。网络小说、网络歌曲、摄影作品、电影创作，在获取方式上还较为简便、不需要公众在利用这些网络作品之前进行相关繁琐的确认手续的同时，网络侵权也呈现了侵权行为隐蔽性强、证据容易灭失、搜集证据困难等情况。与此同时，“网络尚未实行实名制”、“作品与属主如何关联”、“数字作品缺少物理有形的创作证据”等问题也成为了网络权益保护困难重重的诸多原因之一。通过公证取证，进行证据保全，正日益成为网络纠纷当事人最青睐的取证方式。
近几年来，公证证据在网络诉讼中的应用尤其广泛而频繁。与当事人自行收集、法院的诉前证据保全相比较，网络公证保全证据具有较强的优势：
(一)、便捷性
在网络诉讼中可以非常容易地销毁网络侵权证据，尤其是涉及到计算机软件、互联网等的纠纷；有些证据的取得时机稍纵即逝，如侵权人在互联网上从事盗版行为、侵犯著作权等侵权行为的证据，故当事人自行收集难度很大；根据最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第3条第2款的规定，在向人民法院提起诉前证据保全申请时，申请人除了说明证据可能灭失或者以后难以取得的理由外，尚应具体说明其本人或其代理人不能自行收集的理由。由于当事人自行取证证明效力的局限性，所以，当事人可以向公证机关申请对证据进行保全。不过，向公证机关提出证据保全公证申请的，只要手续齐备，公证人员基本可以随时前往，而不是像程序比较严格的法院，尚需在四十八小时内作出裁定。此外，法院进行诉前证据保全时，当事人有时需承担一定的担保责任，而其在公证机关的协助下取证则无需承担此种责任。所以，知识产权诉讼前保全证据公证有利于维护当事人自身利益，同时减轻了人民法院诉前证据保全的巨大工作量，节省了有限的司法资源，有利于社会公共利益。
(二)、全面性
在侵权纠纷中，原告应当收集提供的证据主要有：1、证明权利存在的证据；2、被告实施侵权行为的证据。比如侵犯著作权案中的侵权作品；侵犯商标专用权中被告使用在与原告相同或近似商品上的与原告相同或近似的商标，被告销售的假冒注册商标的商品；3、被告实施的侵权行为造成原告经济和精神损失的证据，比如市场销售减少或利润下降等方面的证据。
在侵权诉讼的司法实践中，公证证据的应用比较全面，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。绝大部分的案件审理中都有公证书的身影，胜诉的案件更是如此。
(三)、技术性
侵权诉讼中公证取证主要用以确定被控侵权人和被控侵权物，在网络侵权案件中则一般将上网的步骤逐一记录，并将被控侵权的网站中有关侵权内容所在页面以及到达该页面所经过的全部经过网页，以图形文件和HTML文件两种方式保存在硬盘中，并将最终结果当场打印输出。在证据保全公证的过程中，除了制作笔录、复印等传统保全证据方式外，拍照、录音、录像、电脑等技术手段也广泛应用，而且经常涉及到一些较为专业的计算机知识。
公证证据保全的技术含量保障了证据有足够的说服力，从而这些证据直观而形象地反映了被控侵权物的全面状况以及其与被控侵权人之间的联系。
网络证据公证保全对法院及时审理网络版权侵权纠纷发挥了应有的积极作用，但是，证据保全过程中存在的一系列问题导致瑕疵公证证据的产生，又在一定程度上给司法实务带来操作上的困惑。
具体网络公证工作中应重点关注的问题：
一.取证内容的完整性和瑕疵责任问题
公证取证只是一种证据收集的方式，前面已经提到过，网络证据保全具有全面性的特点,从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度等方方面面都可进行保全。不过权利人在发现网络权益受到侵害时，虽然及时搜集、保存对方侵权的证据，但由于网络和电子证据的专业性较强，权利人往往对证据保全和法院调查证据的标准认识不清，导致证据保全不全面、不完整。并且在实践中哪些证据是不可或缺的，哪些证据是可有可无的，即所收集的证据的完整性仍需要权利人自己把握。
在一著作权侵权纠纷案例中，侵权人将权利人享有著作权的数部作品上载到被告网上进行营业性使用。原告诉前申请了公证证据保全，但考虑到作品的内容庞大，原告仅要求公证机构证明了通过网络进入被侵权作品目录页面的路径和目录本身的内容。在案件审理中，原告主张侵权的量是涉及涉讼作品的全部内容，被告则声称仅是每部作品的前若干页关于目录的内容，“全部内容”与“目录”，侵权的程度简直是天壤之别。并且此时，被告网页上的侵权内容早已经删除，无从再现侵权状态，原告补充举证变得非常困难。事实上如果公证时以适当的方式将被告网站涉嫌侵权的作品内容全部显示并予以保全，这种被动完全可以避免。尽管本案由于公证申请人可能出于费用成本或者其他的原因，没有要求公证机构对整个侵权内容进行保全，然而，作为熟悉知识产权侵权诉前证据保全特点和要求的公证人员来说，有必要对申请人进行详细的解释和建议。
实践中，在提出诉讼前就充分预见并完整收集网上全部证据，并就此举证驳倒对方的答辩，有很大难度。在电子证据的效力争议仍在继续的大背景下，所保全证据往往又缺乏其他旁证，一旦公证申请人所期望目的未能达到，这种举证不完整的责任归谁?显然，都应由申请人自负。因为申请人才是主张权利人，依法负有举证责任，网上证据保全的全过程均由申请人进行，公证员完全是作为客观第三方，只是现场见证保全的过程，对证据的收集并不承担任何义务，与申请人及其他任何人均无利害关系，除非有确证显示公证员违反职责，实际未到现场监认，或串通虚****明，否则不存在公证负责问题。
二．实务操作中注意的细节问题。
1．使用公证机关的电脑并由公证人员监督下操作电脑，要求定期更新有关设备和技术，同时提高公证人员的计算机操作水平。在目前我国公证人员的网络技术普遍有限的情况下，这可以很大程度避免申请人对网络技术进行控制的问题。
因此，笔者也建议，要进一步加强公证资格的认证体系，提高公证人员的网络基本取证技能，完善网络证据保全公证的程序；提高公证人员的准入门槛，加强公证人员的责任心，提高业务能力；
2.公证机构在对证据进行保全时，不能用非法的或以侵害他人合法权益的手段来获取证据， 应制定出一套完善的网络证据保全公证操作规程。网络证据保全公证涉及开机前、开机后、上网前、上网中、下载前、下载后、证据封存等诸多环节，任何一个环节出现问题，都可能影响到公证证明的公信力。
故应该尽量详细地记载整个上网的过程：从上网开始，到输入侵权网站的地址，再到通过侵权网站首页进入到侵权作品存在的页面都要记录，并且要在公证书中写明每一个步骤，同时也应打印每一步骤的页面及其在地址栏中的全部地址，逐级进入。否则可能会导致侵权方以上述断链页面为减少自己责任的理由。同时应详细记录公证的时间，包括上网的时间、访问页面的时间打印侵权页面的时间、离开侵权网站的时间和断开网络的时间。打印侵权页面时，应使计算机保持联网状态。如果是对首次发表在网络上的文字、绘画作品，应首先对发表文章的网站进行访问并在公证书中记录网站情况。
公证时，公证人员应采取适当的保全方式，必要时可以采取多种方式合并使用，如对现场状况的保全，可以采取记录、拍照、录像，以及现场人员的陈述等多种方式共同进行，以确保公证证据的效力。此外，公证机构应高度重视网络安全，防止木马软件或者通过黑客远程侵入公证处网络系统。
3.对于特定案件需要特殊处理：如果被侵权的作品是音乐等视听作品，或者是软件等不在电脑浏览器中可以直接查看的作品，则必须记载存储的过程，并且必要的时候由公证处请专业人员在旁指导。在公证书的记载中，也一定要将保存的位置记载清楚。
对于涉及网络著作权授权的案件，应该直接在授权过程中进行公证。
4.建立网络公证人系统。网络证据保全公证不仅需要公证人员精通公证业务知识和相关法律法规，还需要公证人员有较高的计算机水平，但是现有的公证人员一般都不能同时满足这两个要求。要真正确保网络证据保全的公信力，就应该由公证人员和计算机专家结合成为网络公证人，由计算机专家提供技术保障。
三.公证书的撰写问题
公证书的撰写是事关证据保全成败的最后环节，也是公证工作的法定表现形式。证据保全公证书必须以要素式公证书形式出具，文书撰写的随意性较大。因此，如何防止在最后一环出错，至少应当注意两个问题。
１、网络权利的确认问题。权利的确认应当遵循：只确认权利的主张，不确认权利的享有的原则。但是权利人持有国家法定登记机关颁发的有效证书除外，如专利权证书，商标权证书。
２、事实的确认问题。事实的确认，特别是侵权事实的确认应当遵循：只确认行为的存在，不确认行为性质的原则。因为，公证机构只能证明行为的存在，而无法取代法院行使确认行为违法性的审判权。这与合同公证的合法性审查不同，不能混淆。
此外，公证书的撰写要充分运用要素式公证书的优势，在选择性要素应该尽量详细而准确，交待证据的来源，侵权的事实，证明方式和内容等与审判当中确定侵权责任的内容。在表述方式上注意直观图表与文字结合，录像与照片结合，直观地反映充分取证过程。
总之，网络证据保全公证虽然有一定难度，但也有一定规律可循。只要注重公证方法的总结，才能保证法律适用的基本一致。公证界继续加强业务指导力度，细化法律适用标准，增强适用法律的可操作性和确定性，必将有益于拓展和规范证据保全公证业务。
很多权利人之所以选择公证证据保全，主要原因在于与其他主体自主实施的证据保全行为相比，公证证据保全具有很强的法律专业性和技术性，法律专业性和技术性使公证人的证据行为能力明显优越于一般主体的行为能力。
然而，由于我国的网络公证保全尚处于起步阶段，公证人员在技术上远远跟不上网络的飞速发展，保全公证存有瑕疵的现象难以避免。因此，笔者建议，在网络环境下可尽量使用自己的真实信息注册或使用一定的技术措施保护并证明自己的权利; 同时权利人不应把公证保全作为唯一的网络取证方式，除此之外可以获取证人证言等多种形式的证据，尽量充分取证，避免因公证保全不足导致的举证风险。此外，法院在审理案件中，发现公证书存在实质性的错误，除依法否定其证据效力外，还应该及时向出具该公证书的公证处发出司法建议撤销公证书。
综上可知，我们要积极探索网络证据公证保全业务，唯有不断追求公证业务上的创新和发展，整个公证行业才能应对日益复杂化的电子商务发展的需求。同时应该借鉴国外先进的公证制度，尽快完善我国公证制度及公证证据相关立法，从而更好地解决司法实务中不断出现的网络侵权纠纷。
近几年来，公证证据在网络诉讼中的应用尤其广泛而频繁。与当事人自行收集、法院的诉前证据保全相比较，网络公证保全证据具有较强的优势：
(一)、便捷性
在网络诉讼中可以非常容易地销毁网络侵权证据，尤其是涉及到计算机软件、互联网等的纠纷；有些证据的取得时机稍纵即逝，如侵权人在互联网上从事盗版行为、侵犯著作权等侵权行为的证据，故当事人自行收集难度很大；根据最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第3条第2款的规定，在向人民法院提起诉前证据保全申请时，申请人除了说明证据可能灭失或者以后难以取得的理由外，尚应具体说明其本人或其代理人不能自行收集的理由。由于当事人自行取证证明效力的局限性，所以，当事人可以向公证机关申请对证据进行保全。不过，向公证机关提出证据保全公证申请的，只要手续齐备，公证人员基本可以随时前往，而不是像程序比较严格的法院，尚需在四十八小时内作出裁定。此外，法院进行诉前证据保全时，当事人有时需承担一定的担保责任，而其在公证机关的协助下取证则无需承担此种责任。所以，知识产权诉讼前保全证据公证有利于维护当事人自身利益，同时减轻了人民法院诉前证据保全的巨大工作量，节省了有限的司法资源，有利于社会公共利益。
(二)、全面性
在侵权纠纷中，原告应当收集提供的证据主要有：1、证明权利存在的证据；2、被告实施侵权行为的证据。比如侵犯著作权案中的侵权作品；侵犯商标专用权中被告使用在与原告相同或近似商品上的与原告相同或近似的商标，被告销售的假冒注册商标的商品；3、被告实施的侵权行为造成原告经济和精神损失的证据，比如市场销售减少或利润下降等方面的证据。
在侵权诉讼的司法实践中，公证证据的应用比较全面，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。绝大部分的案件审理中都有公证书的身影，胜诉的案件更是如此。
(三)、技术性
侵权诉讼中公证取证主要用以确定被控侵权人和被控侵权物，在网络侵权案件中则一般将上网的步骤逐一记录，并将被控侵权的网站中有关侵权内容所在页面以及到达该页面所经过的全部经过网页，以图形文件和HTML文件两种方式保存在硬盘中，并将最终结果当场打印输出。在证据保全公证的过程中，除了制作笔录、复印等传统保全证据方式外，拍照、录音、录像、电脑等技术手段也广泛应用，而且经常涉及到一些较为专业的计算机知识。
公证证据保全的技术含量保障了证据有足够的说服力，从而这些证据直观而形象地反映了被控侵权物的全面状况以及其与被控侵权人之间的联系。
网络证据公证保全对法院及时审理网络版权侵权纠纷发挥了应有的积极作用，但是，证据保全过程中存在的一系列问题导致瑕疵公证证据的产生，又在一定程度上给司法实务带来操作上的困惑。
具体网络公证工作中应重点关注的问题：
一.取证内容的完整性和瑕疵责任问题
公证取证只是一种证据收集的方式，前面已经提到过，网络证据保全具有全面性的特点,从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度等方方面面都可进行保全。不过权利人在发现网络权益受到侵害时，虽然及时搜集、保存对方侵权的证据，但由于网络和电子证据的专业性较强，权利人往往对证据保全和法院调查证据的标准认识不清，导致证据保全不全面、不完整。并且在实践中哪些证据是不可或缺的，哪些证据是可有可无的，即所收集的证据的完整性仍需要权利人自己把握。
在一著作权侵权纠纷案例中，侵权人将权利人享有著作权的数部作品上载到被告网上进行营业性使用。原告诉前申请了公证证据保全，但考虑到作品的内容庞大，原告仅要求公证机构证明了通过网络进入被侵权作品目录页面的路径和目录本身的内容。在案件审理中，原告主张侵权的量是涉及涉讼作品的全部内容，被告则声称仅是每部作品的前若干页关于目录的内容，“全部内容”与“目录”，侵权的程度简直是天壤之别。并且此时，被告网页上的侵权内容早已经删除，无从再现侵权状态，原告补充举证变得非常困难。事实上如果公证时以适当的方式将被告网站涉嫌侵权的作品内容全部显示并予以保全，这种被动完全可以避免。尽管本案由于公证申请人可能出于费用成本或者其他的原因，没有要求公证机构对整个侵权内容进行保全，然而，作为熟悉知识产权侵权诉前证据保全特点和要求的公证人员来说，有必要对申请人进行详细的解释和建议。
实践中，在提出诉讼前就充分预见并完整收集网上全部证据，并就此举证驳倒对方的答辩，有很大难度。在电子证据的效力争议仍在继续的大背景下，所保全证据往往又缺乏其他旁证，一旦公证申请人所期望目的未能达到，这种举证不完整的责任归谁?显然，都应由申请人自负。因为申请人才是主张权利人，依法负有举证责任，网上证据保全的全过程均由申请人进行，公证员完全是作为客观第三方，只是现场见证保全的过程，对证据的收集并不承担任何义务，与申请人及其他任何人均无利害关系，除非有确证显示公证员违反职责，实际未到现场监认，或串通虚****明，否则不存在公证负责问题。
二．实务操作中注意的细节问题。
1．使用公证机关的电脑并由公证人员监督下操作电脑，要求定期更新有关设备和技术，同时提高公证人员的计算机操作水平。在目前我国公证人员的网络技术普遍有限的情况下，这可以很大程度避免申请人对网络技术进行控制的问题。
因此，笔者也建议，要进一步加强公证资格的认证体系，提高公证人员的网络基本取证技能，完善网络证据保全公证的程序；提高公证人员的准入门槛，加强公证人员的责任心，提高业务能力；
2.公证机构在对证据进行保全时，不能用非法的或以侵害他人合法权益的手段来获取证据， 应制定出一套完善的网络证据保全公证操作规程。网络证据保全公证涉及开机前、开机后、上网前、上网中、下载前、下载后、证据封存等诸多环节，任何一个环节出现问题，都可能影响到公证证明的公信力。
故应该尽量详细地记载整个上网的过程：从上网开始，到输入侵权网站的地址，再到通过侵权网站首页进入到侵权作品存在的页面都要记录，并且要在公证书中写明每一个步骤，同时也应打印每一步骤的页面及其在地址栏中的全部地址，逐级进入。否则可能会导致侵权方以上述断链页面为减少自己责任的理由。同时应详细记录公证的时间，包括上网的时间、访问页面的时间打印侵权页面的时间、离开侵权网站的时间和断开网络的时间。打印侵权页面时，应使计算机保持联网状态。如果是对首次发表在网络上的文字、绘画作品，应首先对发表文章的网站进行访问并在公证书中记录网站情况。
公证时，公证人员应采取适当的保全方式，必要时可以采取多种方式合并使用，如对现场状况的保全，可以采取记录、拍照、录像，以及现场人员的陈述等多种方式共同进行，以确保公证证据的效力。此外，公证机构应高度重视网络安全，防止木马软件或者通过黑客远程侵入公证处网络系统。
3.对于特定案件需要特殊处理：如果被侵权的作品是音乐等视听作品，或者是软件等不在电脑浏览器中可以直接查看的作品，则必须记载存储的过程，并且必要的时候由公证处请专业人员在旁指导。在公证书的记载中，也一定要将保存的位置记载清楚。
对于涉及网络著作权授权的案件，应该直接在授权过程中进行公证。
4.建立网络公证人系统。网络证据保全公证不仅需要公证人员精通公证业务知识和相关法律法规，还需要公证人员有较高的计算机水平，但是现有的公证人员一般都不能同时满足这两个要求。要真正确保网络证据保全的公信力，就应该由公证人员和计算机专家结合成为网络公证人，由计算机专家提供技术保障。
三.公证书的撰写问题
公证书的撰写是事关证据保全成败的最后环节，也是公证工作的法定表现形式。证据保全公证书必须以要素式公证书形式出具，文书撰写的随意性较大。因此，如何防止在最后一环出错，至少应当注意两个问题。
１、网络权利的确认问题。权利的确认应当遵循：只确认权利的主张，不确认权利的享有的原则。但是权利人持有国家法定登记机关颁发的有效证书除外，如专利权证书，商标权证书。
２、事实的确认问题。事实的确认，特别是侵权事实的确认应当遵循：只确认行为的存在，不确认行为性质的原则。因为，公证机构只能证明行为的存在，而无法取代法院行使确认行为违法性的审判权。这与合同公证的合法性审查不同，不能混淆。
此外，公证书的撰写要充分运用要素式公证书的优势，在选择性要素应该尽量详细而准确，交待证据的来源，侵权的事实，证明方式和内容等与审判当中确定侵权责任的内容。在表述方式上注意直观图表与文字结合，录像与照片结合，直观地反映充分取证过程。
总之，网络证据保全公证虽然有一定难度，但也有一定规律可循。只要注重公证方法的总结，才能保证法律适用的基本一致。公证界继续加强业务指导力度，细化法律适用标准，增强适用法律的可操作性和确定性，必将有益于拓展和规范证据保全公证业务。
很多权利人之所以选择公证证据保全，主要原因在于与其他主体自主实施的证据保全行为相比，公证证据保全具有很强的法律专业性和技术性，法律专业性和技术性使公证人的证据行为能力明显优越于一般主体的行为能力。
然而，由于我国的网络公证保全尚处于起步阶段，公证人员在技术上远远跟不上网络的飞速发展，保全公证存有瑕疵的现象难以避免。因此，笔者建议，在网络环境下可尽量使用自己的真实信息注册或使用一定的技术措施保护并证明自己的权利; 同时权利人不应把公证保全作为唯一的网络取证方式，除此之外可以获取证人证言等多种形式的证据，尽量充分取证，避免因公证保全不足导致的举证风险。此外，法院在审理案件中，发现公证书存在实质性的错误，除依法否定其证据效力外，还应该及时向出具该公证书的公证处发出司法建议撤销公证书。
综上可知，我们要积极探索网络证据公证保全业务，唯有不断追求公证业务上的创新和发展，整个公证行业才能应对日益复杂化的电子商务发展的需求。同时应该借鉴国外先进的公证制度，尽快完善我国公证制度及公证证据相关立法，从而更好地解决司法实务中不断出现的网络侵权纠纷。
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